وبلاگ تخصصی عدل و داد (حقوق)

مقدمه :

  قانونگذار ایرانی در راستای تمهید زمینه اجرای اصول چهارم و هفتاد و دوم قانون اساسی ، سعی و اهتمام وافر در جهت ایجاد هماهنگی میان حقوق اسلام و حقوق موضوعه مبذول داشته و در این راستا با وارد کردن مفاهیم رایج در حقوق اسلامی در مجموعه حقوق موضوعه کشور و در جهت تقریب دو سیستم به وضع پاره ای از قوانین کیفری پرداخته است. ماده 638 ق.م.ا در زمره این دسته از قوانین است. در ماده مزبور « تظاهر به عمل حرام » جرم دانسته شده و مشمول مجازات قرار گرفته است. تلاش مقنن در جهت حمایت از ارزش های مذهبی دین مبین اسلام و هنجارهای اخلاقی جامعه در خور تحسین و ستایش است اما نباید از نظر دور داشت که ایجاد هماهنگی بین نظام حقوق اسلام و سیستم حقوق موضوعه مستلزم رعایت قانون اساسی و موازین اسلامی است. ورود مفهوم فقهی « عمل حرام »  در حقوق موضوعه و جعل آن به عنوان رفتار مجرمانه در ماده 638 ق.م.ا به دلیل فقدان سابقه قانونی در این مورد و نیز نامعلوم بودن مفهوم و مصادیق آن در قوانین جزایی و پیش بینی کیفر آن به صورت مبهم و شبهه آور در این ماده زمینه را برای تعبیرات و تفسیرهای موسع و زیانبار قضات از ماده مزبور را فراهم آورده است و حقوق و آزادی های مسلم و مصرح افراد در قانون اساسی را در معرض تعرضات ناشی از استنباط های شخصی قضات از قانون جزایی قرار می دهد. پیامدهای نامطلوب ابهام و نقص در ماده 638 ق.م.ا هنگامی بیشتر آشکار می شود که توجه کنیم بعضی از قوانین کیفری مراجعه به منابع فقهی را به منظور تکمیل جرایم و مجازات های مبهم و نامشخص در قانون تجویز کرده اند که با قانون اساسی ناهماهنگ است. بدون شک شیوه جرم انگاری مقنن دروضع ماده مذکور به دلیل تحدید حقوق و آزادی های اجتماعی مشروع شهروندان قابل انتقاد و بررسی است. هرحال  قانونگذار ایرانی در راستای تمهید زمینه اجرای اصول چهارم و هفتاد و دوم قانون اساسی ، سعی بلیغ و اهتمام وافر در جهت ایجاد هماهنگی میان حقوق اسلام و حقوق موضوعه مبذول داشته است. آثار و نمود تلاش مقنن با توجه به اهمیت و حساسیت قوانین کیفری به جهت ارتباط با موضوعات بسیار مهم و خطیری مانند جان و حیثیت ، شرافت و آزادی افراد به نحو بارزتری تجلی یافته است. در این راستا مقنن با وارد کردن مفاهیم رایج در حقوق اسلامی در مجموعه حقوق موضوعه کشور و در جهت تقریب دو سیستم به وضع پاره ای از قوانین کیفری پرداخته است. ماده 638 ق.م.ا در زمره این دسته از قوانین است. در ماده مزبور « تظاهر به عمل حرام » جرم دانسته شده و مشمول مجازات قرار گرفته است. تلاش مقنن در جهت حمایت از ارزش های مذهبی دین مبین اسلام و هنجارهای اخلاقی جامعه در خور تحسین و ستایش است اما نباید از نظر دور داشت که ایجاد هماهنگی بین نظام حقوق اسلام و سیستم حقوق موضوعه مستلزم رعایت قانون اساسی و موازین اسلامی است. ورود مفهوم فقهی « عمل حرام »  در حقوق موضوعه و جعل آن به عنوان رفتار مجرمانه در ماده 638 ق.م.ا به دلیل فقدان سابقه قانونی در این مورد و نیز نامعلوم بودن مفهوم و مصادیق آن در قوانین جزایی و پیش بینی کیفر آن به صورت مبهم و شبهه آور در این ماده زمینه را برای تعبیرات و تفسیرهای موسع و زیانبار قضات از ماده مزبور را فراهم آورده است و حقوق و آزادی های مسلم و مصرح افراد در قانون اساسی را در معرض تعرضات ناشی از استنباط های شخصی قضات از قانون جزایی قرار می دهد. پیامدهای نامطلوب ابهام و نقص در ماده 638 ق.م.ا هنگامی بیشتر آشکار می شود که توجه کنیم بعضی از قوانین کیفری مراجعه به منابع فقهی را به منظور تکمیل جرایم و مجازات های مبهم و نامشخص در قانون تجویز کرده اند که با قانون اساسی ناهماهنگ است. بدون شک شیوه جرم انگاری مقنن دروضع ماده مذکور به دلیل تحدید حقوق و آزادی های اجتماعی مشروع شهروندان قابل انتقاد و بررسی است. در نتیجه چنانچه اراده مقنن بر جرم انگاری اعمال حرام باشد باید مصادیق آن را به نحو دقیق در مقررات کیفری تعریف و مشخص کند.

1- بررسی فقهی فعل حرام

1-1- واژگان معادل حرام در قرآن کریم

از دیدگاه اسلام ، جرم یا گناه به معنی عام کلمه عبارت است از نافرمانی از اوامر و نواهی صادره از مقام ربویی . زیرا در شریعت اسلام مقام قانونگذاری از آن خداوند است و تعیین مصالح و مفاسد و قواعد حیات دنیوی مومنان با او است . گناه که موضوع حدود و تعزیرات اسلامی است مفهومی بسیار وسیع دارد . گناه نه تنها به اعمال یا ترک افعالی اطلاق می شود که تخطی از قواعد و ضروریات حفظ جامعه اسلامی است بلکه نقض تکالیفی را نیز شامل می شود که مفسده آن متوجه خود شخص است. مانند ترک واجبات و نقض قواعد اخلاقی. در قرآن کریم برای گناه ، نام های مختلفی مذکور است که با دقت نظر اختلافاتی میان مفاهیم آنها دیده می شود . واژه هایی مانند ذنب ، اثم ، سیئه ، خطیئه ، فحشا ، فساد ، فسق ، فجور ، لمم ، وزر ، جرم ، خبط ، حنث . در مورد واژه ذنب قرآن کریم اغلب آن را در مورد گناهان شریرانه علیه خداوند به کار می برد. اثم  نیز به عمل غیر مشروعی اطلاق می شود که از روی قصد انجام گرفته باشد. برخلاف ذنب که به هر عمل غیرمشروعی اطلاق می شود خواه از روی قصد باشد و خواه بدون قصد .[1] به بیان دیگر اثم اسم برای کارهایی است که دورکننده از ثواب می باشد و جمع آن اثام است و کلام خداوند که می فرماید « شراب و قمار اثم بزرگ است » بدین معناست که استفاده از آن دو موجب دوری از نیکی ها می گردد.[2]

1-2- مفهوم فقهی حرام

فعل حرام در اصطلاح فقها ارتکاب هر معصیت مستوجب مجازات است و معصیت عبارت است از رفتاری که شارع مقدس ارتکاب آن را حرام یا ترک آن را واجب دانسته است. به نظر مشهور فقهای امامیه جواز اعمال تعزیر در مورد ارتکاب هر عمل حرامی تائید می گردد. محقق حلی در باب حدود می گوید : « هرکس فعل حرامی را مرتکب شود یا فعل واجبی را ترک کند بر امام تعزیر او تا اندازه ای که به حد نرسد جایز است ». آیت الله خویی نیز در کتاب تکمله المنهاج می گوید : « کسی که از روی علم و عمد حرامی را انجام دهد یا واجبی را ترک کند حاکم او را به اندازه ای که مصلحت می بیند تعزیر می کند ». امام خمینی در تحریر الوسیله می فرماید : « هرکس یکی از واجبات را ترک کند و یا یکی از محرمات را انجام دهد بر امام ( ع ) یا نائب اوست که وی را به کیفر تعزیر برساند به شرطی که فعل حرام از گناهان کبیره باشد».[3] بنابراین ملاحظه می گردد که فقها به اتفاق معتقدند که ارتکاب هر عمل حرامی و یا ترک هر واجبی معصیت بوده و جایز نمی باشد تنها در مورد تعزیر آن اختلاف دارند که برخی ارتکاب گناهان کبیره را مستوجب تعزیر و برخی ارتکاب گناه به طور مطلق را موجب تعزیر می دانند . در مباحث بعدی در این خصوص بیشتر آن را مورد بحث و بررسی قرار خواهیم داد.

1-3- دیدگاه فقها در مورد مجازات فعل حرام

الف ) دیدگاه موافق

نظر مشهور فقها این است که حاکم شرع می تواند به صلاحدید خود کسی را که مرتکب عمل حرامی شده است تعزیر نماید به این شرط که تعزیر از مقدار حد کمتر باشد. بنا بر این دیدگاه ، همه محرمات شرعی بدون کیفر و مجازات معین قابل تعزیر است و گستره مجازات ، همه محرمات و معاصی شرعی اعم از انجام عمل حرام یا ترک واجب را فرا می گیرد. شیخ طوسی در این باره می گوید : « هرکس معصیتی که مستوجب حد نیست انجام دهد مانند این که مالی بالغ بر نصاب قطع ید را بدون هتک حرز یا مال کمتر از نصاب را از حرز بدزد یا با زن اجنبیه ای بدون دخول درآمیزد یا او را ببوسد یا به کسی دشنام دهد یا او را بزند امام او را تعزیر می کند ».[4] محقق حلی نیز در باب حدود می گوید : « هرکس فعل حرامی را مرتکب شود یا فعل واجبی را ترک کند بر امام تعزیر او تا اندازه ای که به حد نرسد جایز است ».[5] صاحب تکمله المنهاج نیز می فرماید : « کسی که از روی علم و عمد حرامی را انجام دهد و یا واجب الهی را ترک کند حاکم او را به اندازه ای که مصلحت می بیند تعزیر می کند ».[6] بنابراین مطابق نظر این دسته از فقها ارتکاب هر گناهی خواه صغیره یا کبیره باشد موجب اعمال مجازات تعزیری می شود هرچند که در نصوص و روایات برای آن مجازات تعزیری مقرر نشده باشد.

      ب ) دیدگاه مخالف

برخی دیگر از فقها در کلیت تعزیر هر فعل حرام و ترک واجب تردید کرده و آن را نپذیرفته اند و معتقدند که تعزیر فقط در مورد گناهان کبیره مصداق دارد.[7] امام خمینی در تحریر الوسیله می فرماید: « هر کس یکی از واجبات را ترک کند و یا یکی از محرمات را انجام دهد بر امام ( ع ) یا نائب اوست که وی را به کیفر تعزیر برساند به شرطی که فعل حرام از گناهان کبیره باشد ».[8]برخی از فقها مانند صاحب جواهر به استناد آیه 31 سوره نساء معتقدند که چون خداوند وعده چشم پوشی از گناهان صغیره را به اجتناب کننده از گناهان کبیره داده است نمی توان قائل به تعزیر معاصی صغیره شد خصوصاً که مرتکب گناهان صغیره عدالت خود را از دست نداده و محکوم به فسق نمی شود و بر همین مبنا به نظر برخی ارتکاب گناهان صغیره در صورتی موجب تعزیر است که از گناهان کبیره اجتناب نکند و در صورت اجتناب از آن موجب تعزیر نیست.[9] همچنین به نظر برخی از صاحب نظران ثبوت تعزیر در مورد تمامی معاصی صغیره و کبیره ای که مشمول حد نباشد فاقد نص و دلیل روشن است و از کتاب و سنت نمی توان دلیلی بر آن اقامه کرد. هرچند که برخی از فقها استناد به آیه 31 سوره نساء را مانع تعزیر گناهان صغیره ندانسته اند و معتقدند که فرض آن است که گناهان صغیره نیز حرام و مبغوض شارع است و آیه مورد استناد هم بر چشم پوشی و عفو گناه صغیره در آخرت دلالت می کند بنابراین با جواز تعزیر در مورد ارتکاب گناهان صغیره منافاتی ندارد زیرا تعزیر خود وسیله ای برای جلوگیری مجرم از تکرار گناه و هشداری است به دیگران که مرتکب گناه نشوند و شمول و قول پیامبر ( ص ) که فرمود « خدا برای هر چیزی حدی قرار داده است و برای کسی که از این حد تجاوز کند نیز حدی معین کرده است» نیز دلالت بر عدم اختصاص تعزیر به گناهان کبیره می کند .

    1-4- تعزیر در فقه اسلامی

الف ) قلمرو تعزیر در فقه

از دیدگاه برخی از فقها ، تعزیر حتی شامل موعظه ، تهدید و توبیخ نیز می شود و لزوماً به معنای شلاق ، حبس و امثال آن نمی باشد. علامه حلی در این باره می نویسد « تعزیر با زدن شلاق ، زندان ، توبیخ یا به هر روشی که امام تشخیص دهد محقق می شود»[10] براساس این دیدگاه ، قاضی در انتخاب هر یک از انواع تعزیر مختار است. اما برخی دیگر از فقها تعزیر به معنای مجازات شلاق و امثال آن را در صورتی جایز می دانند که مرتکب با نهی و توبیخ قابل اصلاح نباشد. محقق طباطبایی در این باره می نویسد « این حکم که در ارتکاب هر حرام یا ترک واجبی تعزیر واجب است در صورتی می باشد که شخص با نهی و توبیخ و امثال آن ، از عمل خود دست نکشد زیرا در این فرض نهی از منکر واجب است اما در صورتی که شخص با نهی و توبیخ و... آن عمل را انجام ندهد دلیلی برای تعزیر وجود ندارد مگر در موارد خاصی که نص شرعی بر وجوب تادیب یا تعزیر وجود داشته باشد».[11] البته این نظر از سوی یکی از فقهای معاصر مورد نقد قرار گرفته است از این جهت که گویا این دسته از فقها در مقام بیان مراتب امر به معروف و نهی از منکر بوده اند در حالی که بحث درباره تعزیر است.[12]

ب ) موجبات فقهی اعمال تعزیر

با بررسی نظریات فقهای اسلام چنین نتیجه گرفته می شود که اجرای عقوبت تعزیری مانند سایر عقوبت ها بر ملاک و موجبات معینی استوار است که عبارت است از :

1- ارتکاب معصیت : از نظر فقهای اسلام ارتکاب هر معصیتی مستلزم عقوبت است. در اصطلاح فقهی معصیت  رفتاری است که شارع مقدس ارتکاب آن را حرام و یا ترک آن را واجب کرده است. به طور کلی غیر از جنایات مشمول عقوبت های قصاص و دیه ، نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که هر معصیتی که مشمول عقوبت حد نباشد قابل تعزیر است. از نظر فقهای عامه نیز تعزیر در مواردی قابل اجرا است که برای معصیت حد شرعی یا کفاره تعیین نشده باشد. عبدالرحمن جریری از فقهای عامه می گوید « تعزیر باب وسیعی است که به حاکم اجازه می دهد از آن در مورد هر جرمی که شارع برای آن حد یا کفاره تعیین نکرده استفاده کند و برای هر طبقه و دسته ای از مجرمان مجازات مناسبی همچون زندان ، ضرب تازیانه ، تبعید و توبیخ و امثال آن را تعیین کند ».[13] اما در مورد این که آیا تعزیر فقط شامل معاصی کبیره است یا گناهان صغیره را نیز شامل می شود در بحث قبلی مورد اشاره قرار گرفت اما به طور خلاصه باید گفت که مشهور فقهای امامیه معتقدند که تعزیر شامل آن دسته از گناهان کبیره و صغیره ای می شود که برای آن حد و کفاره ای تعیین نشده است. برخی از فقها نیز شمول تعزیر بر معاصی صغیره و کبیره را منوط به تحقق اجماع بر تحریم آن می دانند و برخی دیگر نیز اختصاص تعزیر به گناهان کبیره را مبنی بر اجماع علما و صراحت نصوص وارده می کنند و معتقدند که آن در مورد تمام تخلفات و گناهان کبیره اعم از انجام گناه یا ترک واجب از کسی که عالماً و عامداً سر می زند قابل اجرا است.

2- ارتکاب رفتار مفسده انگیز و خلاف مصالح عمومی :همانطور که در بالا گفته شد در کلام فقها آنچه که به عنوان اولین موجب و ملاک تعزیر آمده است ارتکاب معصیتی است که برای آن حد و کفاره تعیین نشده است اما در قلمرو زندگی مسلمانان غیر از آنچه که حدود الهی نام دارند حفظ نظم اجتماعی و رعایت مصلحت عامه و جلوگیری از رفتار مفسده انگیز مخل انتظام امور و تنبیه متعرضان به حقوق جامعه نیز از وظایف حاکم اسلامی است. و تردیدی نیست که رسیدن به اهداف مذکور تنها با مجازات مجرمان ممکن نیست و بر عهده حاکم اسلامی است که هر آنچه موجب اخلال در نظم جامعه و تجاوز به حقوق عمومی می شود را منع و مرتکبان آن را مجازات کند. به غیر از رفتارهایی که حسب موازین شرعی مشمول عقوبت های قصاص ، دیه ، حد و تعزیر هستند مقتضیات زمانی و مکانی ، لزوم حسن اداره جامعه و برقراری نظم و امنیت اجتماعی ایجاب می کند رفتارهایی که منجر به مفسده اجتماعی می شود اگر چه از نظر احکام اولیه معصیت نباشند جرم تلقی و مستلزم مجازات شناخته شوند. در این گونه موارد هرچند امر یا نهی از جانب شارع وارد نشده است و عصیانی علیه الزامات و نواهی شرعی وجود ندارد ولی ارتکاب این گونه رفتارها ، مفاسد و نتایج نامطلوبی را به دنبال دارد که حکومت اسلامی به منظور صیانت اجتماع و پاسداری از حقوق عامه ناچار است آنها را جرم بداند و برای مرتکبان آن مجازات تعیین کند.[14]

2-  بررسی حقوقی تظاهر به فعل حرام موضوع ماده 638 قانون مجازات اسلامی

قانون مجازات اسلامی درماده 638 بیان می دارد : « هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ( 74 ) ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ( 74 ) ضربه شلاق محکوم خواهد شد ».

«تبصره : زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد».

با توجه به ماده فوق الذکر اینک به شرح و توضیح ارکان و عناصر این ماده می پردازیم :

2-1- عنصر قانونی

جرم انگاری فعل حرام ابتدا در ماده 102 قانون تعزیرات سابق مورد توجه قانونگذار قرار گرفت و مجازات مرتکب شلاق تعزیری تا 74 ضربه مقرر شد. در قانون مجازات اسلامی در ماده 638 همان متن قبلی ماده 102 قانون تعزیرات سابق بازنویسی شده و تنها تغییر عمده آن در میزان مجازات است که به جای شلاق تنها ، مجازات حبس و جریمه نقدی به آن اضافه گردید تا قاضی دادگاه مخیر باشد نسبت به مرتکب یکی از این مجازات ها را اعمال کند. در این ماده قانونگذار عملی را جرم شناخته است که هیچ نزدیکی و ارتباطی بین جسم مرتکب و طرف جرم وجود ندارد و عمل به وسیله شخصی صورت می گیرد که نظر دیگران را نسبت به عمل خود جلب می نماید و کسی که تنها صحنه عمل را دیده باشد در اینجا مرتکب جرمی نخواهد شد.[15] قانونگذار برای تعیین مرتکب جرم ازکلمه « هرکس » استفاده کرده است بنابراین حکم ماده شامل همه افراد مردم اعم از مسلمان و غیرمسلمان نیز می شود. اما در مورد عمل حرام صرف نوشابه الکلی فرد غیرمسلمان به موجب حکم تبصره 174 قانون مجازات اسلامی در مواردی که این عمل حرام از طرف غیرمسلمان در خفا و به مناسبت های خاصی صورت می گیرد با توجه به شرایط مذکور در ماده 638 مزبور فقط در صورت تظاهر به شرب مسکر ، مرتکب به حد هشتاد تازیانه محکوم می شود.[16]

2-2- عنصر مادی

قانونگذار در بیان عنصر مادی و طرق ارتکاب این جرم به دو مورد رفتار فیزیکی خارجی مرتکب جرم ، یکی تظاهر به عمل حرام و دیگری ارتکاب عملی که عفت عمومی را جریحه دار می کند مورد اشاره قرار داده است.

الف) تظاهر به عمل حرام :

مفهوم تظاهر با توجه به معنی لغوی آن یعنی وانمود کردن و انجام فعل حرام در مرئی و منظر دیگران ، عبارت از ارتکاب عملی است که انجام آن در شرع ممنوع می باشد. بنابراین ارتکاب عمل حرام لزوماً باید به نحوی صورت گیرد که در مرئی و منظر عده ای واقع شود و عرفاً مغایر با ارزش هایی باشد که اکثریت مردم جامعه اسلامی بی احترامی به آن را قابل تحمل نمی دانند و ارتکاب آن را موجب جریحه دار شدن عفت عمومی تلقی می نمایند.[17]

ب ) ارتکاب عملی که عفت عمومی را جریحه دار می کند :

« مراد از عفت عمومی یک سلسله افکار و معتقدات اخلاقی و مذهبی و آداب و رسوم اجتماعی است که با سطح بینش و فرهنگ و دانش و تحولات مادی و اقتصادی و ایدئولوژی هر کشور و هر قوم کاملاً مرتبط بوده و تشخیص آن در صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به جرم می باشد ».[18] بنابراین « ارتکاب این قبیل اعمال هرچند نفس عمل انجام یافته در قانون و شرع جرم نیست ولی به جهت مغایرت آن با اخلاق عمومی ، مرتکب آن قابل تعقیب کیفری و مستحق مجازات می باشد».[19] 

ج ) ارتکاب عمل به صورت علنی :

کلمه « علن » در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است ولی در بند الف ماده 214 مکرر قانون مجازات عمومی سابق آمده است « از نقطه نظر جزایی ، مقصود از ارتکاب عملی به طور علنی ارتکاب آن در مرئی و منظر عموم است اعم از این که محل ارتکاب از امکنه عمومی باشد یا نه و یا ارتکاب آن در امکنه ای است که معد برای پذیرفتن عموم باشد ». همچنین در حکم شماره 413 – 13/12/18 صادره از شعبه 2 علن اینگونه تعریف شده است « مقصود از ارتکاب عمل به طور علنی در قوانین جزایی اعم از این است که در مرئی و منظر عموم واقع شود یا در اماکنی که معد برای عموم باشد و معابر اعم از کوچه و خیابان و به طور کلی هر محلی که ممر عام شناخته شود عمومی محسوب است. احتراز مرتکب از رویت مردم و آشکار شدن موضوع به هیچ وجه تاثیری در علنی بودن موضوع ندارد و همین که عمل در محلی به وصف مذکور ارتکاب شود علنی محسوب است».[20] ارتکاب عمل در انظار عمومی به معنای آن است که مردم شاهد آن باشند . بنابراین به ظاهر شرط تحقق عمل در انظار عمومی آن است که عده ای از مردم آن را مشاهده کنند ولی ارتکاب عمل در معابر چنین شرطی را ندارد. یعنی انجام عمل در معابر کافی است هرچند مردم شاهد آن نباشند. همچنین با توجه به این که کلمه « معابر » به وسیله حرف « واو » به « انظار عمومی » عطف شده است و با استناد به تفسیر مضیق قانون ، ممکن است منظور قانونگذار موردی باشد که عمل واجد هر دو جنبه باشد یعنی هم در انظار عمومی و هم در معابر باشد. مثلا اگر کسی در خانه خود و در مقابل عده ای از مردم مرتکب جرم یا حرامی شود یا در معبر این کارها را انجام دهد ولی کسی شاهد آن نباشد مشمول این ماده نخواهد بود. این تفسیر اگر چه تا حدودی با ظاهر ماده سازگار است ولی به نظر می رسد کلمه « معابر » در متن ماده و تبصره آن به عنوان ذکر مصداق به همراه عنوان کلی است. یعنی قانونگذار عنوان عام « انظار عمومی » را بیان کرده و به همراه آن یکی از مصداق های آن یعنی « معابر » را آورده است. چون معابر خود به خود در انظار عمومی به شمار می رود.  بنابراین ارتکاب عمل در معبر مدخلیتی در تحقق این جرم ندارد بلکه مهم آن است که در انظار عمومی باشد و انظار عمومی – همانگونه که گفته شد – به معنای آن نیست که کسی آن را ببیند بلکه همین که محلی قابلیت مشاهده دیگران را داشته باشد کفایت می کند مگر این که عمل در مکان خصوصی صورت گیرد که در این صورت دیدن دیگران لازم است. هرچند در این جا ممکن است اختلاف پیش آید که چند نفر باید عمل را ببینند تا انظار عمومی بر آن صدق کند که به نظر می رسد بر اساس تفسیر مضیق قوانین جزایی ، لازم است عده ای که کمتر از سه نفر نباشند شاهد جرم یا عمل منافی عفت عمومی باشند. بنابراین با توجه به موارد گفته شده نتیجه گرفته می شود که اماکن عمومی و علنی به چهار دسته تقسیم می شوند :

1- علن ذاتی : به مکان هایی گفته می شود که به طور طبیعی و ذاتی علنی هستند و همیشه به روی عموم باز است و رایگان و بدون قید و شرط از آن استفاده می کنند مانند خیابان ها ، کوچه ها ، راه های عمومی ، میدان ها ، جنگل ها ، پارک ها ، باغ های غیر محصور و نظیر آنها . « در این اماکن عمل علنی است ولو در موقع اجرای عمل شاهدی در میان نباشد و یا مرتکبین خود را به نحوی از انحاء از انظار مخفی کرده باشند یا این که عمل در موقع شب و در تاریکی انجام گرفته باشد. این اماکن مهیا برای استفاده عموم در مواقع مختلف شب و روز است. پس مقصود از علن در این خصوص ، علن به معنای اخص کلمه یعنی حضور تماشاچی و ناظر نیست. بنابراین عمل حرام در داخل یک اتومبیل بدون حفاظ و پوشش در کنار خیابان یا جاده یا جنگل و غیره جرم محسوب و مرتکب قابل پیگیری است ».[21]

2- علن در نتیجه عمل انسانی : این اماکن طبیعتاً و بالذات علنی نیستند بلکه در نتیجه عمل انسانی و به منظور استفاده خاص علنی می شوند نظیر مساجد ، کلیساها ، مدارس ، دانشگاه ها ، بیمارستان ها ، ادارات دولتی ، مغازه ها و فروشگاه ها و به طور کلی تمام اماکنی که عموم مردم می توانند در برابر پرداخت وجه و استفاده از کالایی به آن راه یابند مانند کافه ها ، رستوران ها ، سینماها و تئاترها و نظایر آن. « در این قبیل اماکن نیز تظاهر به عمل حرام چنانچه به وسیله سایر افرادی که به این محل ها وارد می شوند مشاهده گردد علنی محسوب خواهد شد ».[22] « شرط علنی بودن در این اماکن درصورتی است که عمل در ساعاتی انجام گیرد که اماکن مزبور باز و معد برای استفاده اشخاص باشد ».[23] البته در ساعت هایی که این اماکن باز نیستند بیشتر به مکان خصوصی شباهت پیدا می کنند. نکته با اهمیت این است که باید به محل و چگونگی حفاظ مکان توجه کرد. برای مثال اگر حصار مکان نرده ای یا شیشه ای باشد به گونه ای که حتی هنگامی هم که مکان بسته باشد در انظار عمومی قرار دارد صرف قابلیت داشتن کفایت می کند و به بیننده و ناظر نیاز ندارد. اگر حصار و حفاظ آن به گونه ای باشد که دیگر در انظار عمومی نباشد – در ساعت هایی که بسته است – حکم مکان خصوصی را دارد و به ناظر نیاز است.

3- مکان شخصی در معرض دید : منظور مکانی است که شخصی است و دیگران حق ورود به آن را ندارند ولی مکان قابلیت دیدن دارد مانند عملی که در بالکن مشرف به کوچه انجام می شود. در این موارد نیز دیده شدن لازم نیست بلکه امکان دیدن کفایت می کند.

4- مکان شخصی علنی به دلیل احتیاط نکردن : منظور مکانی است که شخصی است ، دیگران نیز حق ورود به آن را ندارند و قابلیت دیده شدن در حالت عادی نیز وجود ندارد ولی به دلیل رعایت نکردن احتیاط های لازم ، در معرض دید عموم قرار گرفته است. در این موارد وجود ناظر و شاهد الزامی است مانند آن که شخصی در باغی فعل حرامی را انجام داده و درب باغ باز بوده و عابری آن را دیده است یا این که عمل حرام در داخل اتاق خانه ای انجام گرفته که پنجره هایش مشرف به خیابان بوده و پرده های اتاق کشیده نشده است در نتیجه عابران آن عمل را دیده اند.

2-3- عنصر معنوی

جرم موضوع ماده 638 قانون مجازات اسلامی از جمله جرایم عمدی است زیرا مرتکب باید علاوه بر علم و آگاهی به غیرقانونی بودن و حرام بودن عمل ارتکابی قصد انجام آن را نیز باید داشته باشد. لازم نیست که این قصد به منظور جریحه دار کردن عفت عمومی باشد بلکه « صرف احراز عمد عام او ناظر به انجام عمل حرام یا رفتاری که از نظر اکثریت افراد ملت مسلمان ایران عفت عمومی را جریحه دار می کند و کاشف از قصد مرتکب مبنی بر ممنوعیت شرعی یا قانونی است کفایت می کند ».[24] بنابراین ممکن است عمل ارتکابی از روی غفلت یا بی احتیاطی یا بی مبالاتی صورت گرفته باشد هرچند که فاعل قصد خاص عمل حرام را نداشته باشد. همچنین امکان مشاهده دیگران کافی است یعنی فاعل باید احتیاط لازم را انجام داده باشد. مثلا اگر کسی در کنار دریا خود را لخت نماید و مشغول شنا گردد چون در عمل خود بی احتیاطی کرده و قصد خاص عمل حرام را نداشته اما با وجود این ، مجرم شناخته می شود. جهل به قانون نیز در این مورد مسموع نیست چرا که قوانین پس از 15 روز از انتشار در روزنامه رسمی لازم الاجرا هستند.

2-4- مجازات تظاهر به فعل حرام

قانونگذار در خصوص مجازات جرم موضوع ماده 638 دو حالت را پیش بینی کرده است :

1- حالتی که شخصی عمل حرامی را که نفس آن عمل جرم و قابل مجازات است در انظار و اماکن عمومی و معابر مرتکب می شود مثلا شرب خمر کرده یا دیگری را از روی شهوت ببوسد که در این صورت علاوه بر مجازات مقرر در مواد 174 و 124 قانون مجازات اسلامی به لحاظ انجام این گونه اعمال در انظار عمومی به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می شود.

2- حالت دوم زمانی است که شخصی مرتکب عملی می شود که نفس آن عمل به تنهایی جرم نیست و در قانون برای آن مجازات تعیین نشده است. مانند بوسیدن دو نفر که بین آنها علقه زوجیت برقرار است و یا از محارم محسوب می شوند اما چون عمل ارتکابی در انظار و اماکن عمومی و معابر به صورت علنی واقع شده و عفت عمومی را جریحه دار ساخته ، فقط مرتکب یا مرتکبین به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهند شد .

نکته ای که در این جا باید ذکر کرد این است که جرم مزبور ازجمله جرایم واجد جنبه عمومی می باشد که نیازی به شاکی خصوصی ندارد و برابر ماده 726 قانون مجازات اسلامی نیز غیر قابل گذشت می باشد.

3-  بررسی جرم انگاری فعل حرام در قوانین خاص

در این گفتار به چند قانون که به جرم انگاری فعل حرام که با عناوین مختلف از آنها نام برده شده است ذکر می نماییم البته باید اشاره نمود که قوانین خاص متعددی در این زمینه وجود دارد که اغلب مربوط به انتظامات اداری یا مقررات صنفی می باشد و ما در اینجا فقط به نمونه هایی از آنها اشاره می کنیم :

الف ) قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس هایی که استفاده از آنها در ملاء عام خلاف شرع است یا عفت عمومی را جریحه دار می کند مصوب 1365

ماده ا این قانون بیان می دارد « کسانی که عالماً لباس ها و نشانه هایی که علامت مشخصه گروه های ضد اسلام یا انقلاب است تولید کنند یا وارد کنند و یا بفروشند و یا در ملاء عام و انظار عمومی از آنها استفاده نمایند مجرم شناخته می شوند و البسه و اشیا مذکور در حکم قاچاق محسوب می شود ». ماده 4 نیز بیان می دارد « کسانی که در انظار عمومی وضع پوشیدن لباس و آرایش آنان خلاف شرع و یا موجب ترویج فساد و یا هتک عفت عمومی باشد توقیف و خارج از نوبت در دادگاه صالح محاکمه و حسب مورد به یکی از مجازات های مذکور در ماده 2 محکوم می گردند ». در ماده 2 نیز مجازات تعزیری این دسته از افراد را این گونه تعیین نموده است : 1- تذکر و ارشاد ، 2- توبیخ و سرزنش  3- تهدید ، 4- تعطیل محل کسب به مدت سه ماه تا شش ماه در مورد فروشنده و جریمه نقدی از 500 هزار ریال تا یک میلیون ریال در مورد وارد کننده و تولید کننده و ده تا بیست ضربه شلاق یا جریمه نقدی از 20 تا 200 هزار ریال در مورد استفاده کننده ، 5- لغو پروانه کسب در مورد فروشنده و 20 تا 40 ضربه شلاق یا جریمه نقدی از 20 تا 200 هزار ریال در مورد استفاده کننده . دادگاه با توجه به شرایط و حالات مجرم ، دفعات و زمان و مکان وقوع جرم و دیگر مقتضیات ، مجرم را به یکی از مجازات های مذکور محکوم می نماید. نکات مهمی که در این قانون می توان به آنها اشاره کرد عبارتند از :

1- اولین نکته مهم این است که قید « انظار عمومی » یکی از شرایط تحقق جرم است که در بحث مربوط به ماده 638 ق.م.ا به پرداخته شد.

2- ماده 3 این قانون برخلاف تبصره ماده 638 ق.م.ا که در مورد پوشش زنان است به طور مطلق از لفظ « کسانی » استفاده کرده است که اعم از زنان و مردان می باشد.

3- عنصر مادی جرم مربوط به وضع پوشیدن لباس و آرایش است و این دو عمل در صورتی جرم تلقی می شوند که ناظر بر یکی از این موارد باشد : الف ) خلاف شرع باشد ، ب ) موجب فساد شود. به نظر می رسد سببیت برای فساد در جامعه یک امر عرفی باشد و تشخیص آن برعهده دادگاه صالحه است. ج ) موجب هتک عفت عمومی شود.ملاک عفت عمومی نیز عرف و تشخیص آن برعهده دادگاه است. ممکن است عملی در منطقه ای سبب هتک عفت عمومی شود و در منطقه ای دیگر امری عادی تلقی شود .

ب ) قانون بازسازی نیروی انسانی وزارتخانه ها و موسسات دولتی و وابسته به دولت مصوب 1360 .

در ماده 18 این قانون آمده است : « اعمال خلاف اخلاق عمومی عبارت از : 1- اعمال منافی عفت عمومی ، 2- تجاهر به فسق و فجور ، 6- عدم رعایت حجاب شرعی.

آنچه در مورد این قانون باید گفت این است که تمام اصطلاحات بکار برده شده در این قانون که مربوط به اعمالی منافی عفت می باشد همان معنایی را دارند که در مباحث قبلی از آنها بحث کردیم. همچنین عبارت مذکور در بند 2 این قانون تحت عنوان « فسق و فجور» در واقع همان معنای فعل حرام می باشد.

ج ) قانون مقررات انتظامی هیئت علمی دانشگاه ها و موسسات آموزش عالی و تحقیقات کشور مصوب 1364 .

در ماده 7 این قانون آمده است « تخلفات انتظامی و جرایم شامل تخلفات انظباتی و اعمال خلاف شرع و اخلاق عمومی به قرار زیر است : بند 12 – ارتکاب اعمال خلاف شرع و عدم رعایت حجاب شرعی.

کلید واژه:

 بررسی فقهی'فسق فجور'تخلفات انضباطی'تظاهر به به عمل حرام'هیئت علمی دانشگاه'فعل حرام'موسسات دولتی'انظار عموم'ترویج فساد'جرم انگاری'فروشندگان لباس'عمل جراحی'جرم علنی'علن ذاتی'عفت عمومی

منبع:

 وبلاگ حقوقی باسین حسنی